Tutelas provisórias de urgência: regramento único (publicado na Revista Forense, maio/2018)

                    

RESUMO: O texto aborda o atual cenário das tutelas provisórias de urgência no âmbito do Código de Processo Civil/2015, notadamente no que respeita à sintonia entre os requisitos da tutela cautelar e da tutela antecipatória, a ponto de ensejar um regramento único, sem descurar, contudo, que se tratam de institutos bem definidos e com escopos diferenciados.

 

PALAVRAS-CHAVE: Tutela provisória. Tutela de urgência. Cautelar. Antecipatória. Regramento único.

 

ABSTRACT: The text deals with the current scenario of temporary protection of urgency within the scope of the Code of Civil Procedure/2015, notably regarding the harmonization between the requirements of prudential protection and anticipatory protection, to the point of providing a single rule without neglecting, however, that they are well-defined institutes with differentiated scopes.

 

KEYWORDS: Temporary protection. Urgency. Precautionary. Anticipation. Single rule.

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. TUTELA PROVISÓRIA. 2.1. TUTELA DE URGÊNCIA. 2.1.1. TUTELA CAUTELAR. 2.1.2. TUTELA ANTECIPADA. 3. REGRAMENTO ÚNICO. 4. NOTAS FINAIS.

 

 

1. INTRODUÇÃO.

 

 

Desde os antanhos da ciência processual, o ato de perquirir mecanismos para driblar os efeitos do tempo no processo tem ocupado a dogmática de modo singular. Por justo, importa o registro de que, obviamente, não se trata de modismos, mas os escopos a respeito da matéria se entrelaçam às reais necessidades de uma prestação jurisdicional célere e efetiva, equilibrando situações de polos díspares.

Digno de nota, nesse toar, que em paralelo à tutela definitiva está a tutela provisória como mecanismo apto a viabilizar a adequada distribuição do ônus temporal no cerne dos autos. Avançando nesse aspecto, é de notoriedade científica que a tutela provisória, desdobrada, na modernidade, em urgência e evidência, expressa relevante contorno dos rumos tomados pela ciência processual.

Por conseguinte, integrando a esfera da urgência, releva notar as tutelas cautelar e antecipada, percebendo-se que ambas passavam por regramentos e requisitos muito distintos no âmbito do Código de Processo Civil/1973, o que sofreu sensível modificação no âmbito da Lei n.º 13.105/2015 – que estatuiu o Novo Código de Processo Civil –, remetendo à sensível e necessária releitura dos institutos através do prisma contemporâneo.

Diante desse cenário, mostra-se oportuna a análise dos pontos comuns que ora acabam por interligar referidos institutos (tutelas cautelar e antecipada), evidenciando que o estudo moderno se distancia substancialmente das previsões que outrora nortearam o vetusto ordenamento.

 

2. TUTELA PROVISÓRIA.

 

Sabidamente, o processo tende a se desdobrar até o resultado que corporifica a chamada tutela definitiva. Ou seja, a tutela definitiva será determinante para assentar quem é, por corolário, detentor, ou não, do direito material.

Nada obstante, ladeando a tutela definitiva, não se pode olvidar que situações peculiares inclinam à viabilidade de outorga específica do que se convenciona denominar de “tutela provisória”. Nada mais nítido, pois, que a tutela provisória possui eficácia “precária” no comparativo com a tutela tida por definitiva.

Por tal conjuntura, vale lembrar que a tutela provisória se evidencia como gênero em relação às chamadas tutelas de urgência e de evidência. Comprovação cristalina dessa assertiva se encontra objetivamente descrita no art. 294 do novel Diploma, que assim estatui: “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”.

Logo, quando se cogita em tutela de urgência (ou mesmo quando modernamente se dialoga em torno da tutela de evidência), é importante ter presente que não se está tratando de algo definitivo, mas sim de um ponto que, como o próprio nome acena, é provisório.

Nesse cenário, conforme adequadamente sustentado por THEODORO JR., é escorreita a consideração das tutelas diferenciadas (urgência e evidência) como sendo um meio de regulação provisória da crise, em termos jurídicos, em que está envolvido determinado litigante, ao lado das tutelas comuns (sendo estas caracterizadas pelo fato de entregarem definitivamente o bem da vida)¹.

Logicamente, como se está diante de um juízo de cognição rarefeita, uma análise prévia, a tutela provisória pode ser revertida. O juiz pode revogar ou modificar a decisão, se logicamente aportarem aos autos elementos diversos, conforme se extrai muito nitidamente do disposto no art. 296 do novo Código. Do contrário – importante que se diga – a tutela provisória conservará a sua eficácia. Nesse sentido, calha o posicionamento de MEDINA, quando obtempera:

 

A decisão que concede a medida liminarmente funda-se em cognição sumária, e, à medida em que sucedem novos eventos ao longo do processo, pode o magistrado ter à sua disposição elementos que contribuem para o aprimoramento da cognição a respeito da existência (ou não) dos pressupostos que autorizaram sua concessão. Por isso, tal liminar pode ser revogada ou modificada. Persistindo a presença dos pressupostos que autorizaram a concessão da medida, ela conserva sua eficácia, inclusive em períodos de suspensão do processo (cf. art. 296, parágrafo único, do CPC/2015)².

 

Salienta-se, outrossim, que a tutela provisória abarca tanto a tutela de urgência (aferível com mais vagar no tópico seguinte) como a tutela de evidência (cujos requisitos são diversos). No ponto, apenas para fins de clarificação, registre-se que a tutela de evidência não exige o perigo de dano, mas tende a ser entregue o bem da vida em situação na qual ocorre, v.g., o abuso do direito de defesa, manifestando-se um propósito de protelar o processo, ou quando as alegações podem ser comprovadas documentalmente (havendo tese firmada em julgamentos repetitivos ou súmula vinculante), ou ainda se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental do depósito e quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, para o que não opõe o réu prova capaz de gerar dúvida a respeito, consoante se pode aferir da letra clara do art. 311 do Novo Código de Processo Civil.

Evidentemente, a exemplo da consagrada previsão estatuída no art. 93, IX, da Constituição Federa/88, o juiz deve – também na hipótese de tutela provisória – fundamentar as suas decisões de forma nítida e precisa, medida esta que se coaduna aos mais basilares princípios de ordem democrática e que ora se reproduz no art. 298 do novel Diploma Processual.

Desse modo, registre-se que a tutela provisória – como o próprio nome indica – revela natureza precária, mas que passa por critérios fundamentais (tanto na ótica da urgência como da evidência), que, essencialmente, estarão aptos a contribuir com os mais sagrados escopos do processo.

 

2.1. TUTELA DE URGÊNCIA.

 

Como espécie de tutela provisória, está – ao lado da tutela de evidência – a denominada tutela de urgência, ao que, de plano, se revela importante considerar que a mesma poderá ser cautelar ou antecipada, demonstrando-se oportuno afirmar a viabilidade de concessão em caráter antecedente ou incidental.

Cediço que o tempo – em relação a tudo e todos, ao que com o processo não seria diferente – é implacável. Em determinadas circunstâncias inexiste o tempo necessário para aguardar o deslinde do feito, que muitas vezes, notadamente na atual conjuntura brasileira, passa por demora peculiar e substancial.

A respeito dessa matéria ampla, calha realçar que tanto na tutela cautelar como na tutela antecipada (ambas, como se disse, espécies de tutela de urgência) haverá o que se denomina por perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Aliado a isso, também deve se verificar a chamada aparência, ou silhueta, do direito, tudo no caminho do que dispõe o art. 300 do novel Diploma Processual Civil.

Nesse ponto específico, de modo a bem estabelecer quando se estará diante de uma ou outra, é de referir que a tutela cautelar representará um cunho conservativo (preservação para que o bem da vida possa, quiçá, ser entregue futuramente), enquanto a tutela antecipada denotará um cunho satisfativo (entrega imediata do bem da vida).

De outro turno, o Código de Processo Civil/2015 (notadamente no art. 10) reproduz a previsão – há muito consagrada na orbe constitucional – de se observar o contraditório de forma acentuada e singular. Sabe-se, a propósito, que é sobremaneira relevante oportunizar a oitiva da parte contrária, como forma de proporcionar equilíbrio na relação processual, em homenagem à isonomia e à paridade de armas.

Ademais, não se pode desprezar o disposto no § 2º do art. 300 do novo Código, ao indicar que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. Evidente, pois, que em casos nos quais a oitiva da parte contrária possa prejudicar a própria concessão da medida, deve esta ser concedida de forma liminar, sem a oitiva da parte contrária, com o que o contraditório existirá, mas de forma diferida, postergada no tempo. No ponto específico, bem obtempera NERY JR.:

 

Era da essência do processo cautelar – e agora também da tutela da urgência, de forma óbvia, a começar pela denominação desta – a urgência da medida, o que lhe confere o nome de provimento de urgência em outros ordenamentos, como v.g., o italiano. Não seria curial, portanto, fosse negada a possibilidade de o autor, diante de casos urgentes, obter liminar³.

 

Da mesma forma, registre-se que não deverá ser concedida a tutela de urgência se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Para isso, o magistrado deverá fazer ampla ponderação dos bens jurídicos em jogo. No ponto específico, calha realçar o importante escólio de THEODORO JR., quando assim considera:

 

A necessidade de valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida de urgência, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide⁴.

 

Diante desse contexto, deve-se ter presente que as situações a reclamar urgência poderão ser alvo de tutelas específicas, seja pela via cautelar ou antecipada, desde que obviamente preenchidos os requisitos, sem se desvencilhar da consideração primeira de que ambas são, antes de mais nada, integrantes da chamada tutela provisória.

2.1.1. TUTELA CAUTELAR.

 

A tutela cautelar está ligada à ideia de assegurar com que o bem da vida possa ser (eventualmente) entregue em momento futuro, razão pela qual se evidencia o denominado cunho conservativo. Nesse aspecto, implica dizer, como bem observado por MEDINA, que “no caso da tutela cautelar, praticam-se atos tendentes a garantir a utilidade prática do resultado que se obterá com o acolhimento de outro pedido”⁵.

Registre-se que pelo Código de Processo Civil de 1973 a tutela de urgência de natureza cautelar, embora possibilitando as chamadas cautelares inominadas, também externava e definia cautelares típicas, perfeitamente definidas. Ademais, segundo precioso escólio de THEODORO JR.:

 

As medidas cautelares no regime do Código revogado eram objeto de ação apartada do processo principal, embora tivessem seus efeitos atrelados ao destino deste (arts. 796 e 800 a 804 do CPC/1973). Já as medidas satisfativas urgentes eram invocáveis sempre no bojo do próprio processo principal (art. 273 do CPC/1973), não dependendo, portanto, do manejo de ação distinta. Eram, assim, objeto de mero incidente do processo já em curso.

O novo Código eliminou essa dualidade de regime processual. Tanto a tutela conservativa como a satisfativa são tratadas, em regra, como objeto de mero incidente processual, que pode ser suscitado na petição inicial ou em petição avulsa (art. 294, parágrafo único, do NCPC).⁶

 

Através desse prisma, gize-se que a medida cautelar é espécie de tutela de urgência que passa também pelos consagrados requisitos que se denominam fumus boni juris e periculum in mora (relativos à silhueta do direito e ao perigo na demora do provimento), de cunho conservativo. Outrossim, pela moderna letra do Código de 2015, muito embora o rol meramente exemplificativo do art. 301, não mais se expõe a forma de tipificação presente no Diploma anterior.

 

 

2.1.2. TUTELA ANTECIPADA.

 

Conforme realçado, a tutela provisória será de urgência ou de evidência, ao que no âmbito da urgência se situam as tutelas cautelar e antecipada. A propósito, cumpre referir, na esteira do que também restou mencionado, que relativamente à tutela antecipada se está diante de previsão de cunho satisfativo.

Nessa alheta, aquele que tem deferida a tutela antecipada poderá desde logo usufruir dos efeitos relativos à concessão do pedido principal. É de salientar, assim, que o bem da vida é de fato “entregue” à pessoa que o está pleiteando. Logo, evidente que aqui não se cogita de mecanismos aptos a possibilitar um cunho conservativo, ou algum modo de assegurar que aquele direito seja futuramente usufruído. Fala-se, em verdade, de um direito que pode, já de imediato, ser gozado por outorga jurisdicional.

A partir dessas balizas centrais, é relevante referir que não se confundem as tutelas cautelar e antecipada, visto que o escopo de conservação é totalmente diverso do escopo de satisfatividade. A esse propósito, bem leciona NERY JR., quando assevera, verbis:

 

Tomando como base as referências do CPC/1973, havia hipótese em que se ajuizava ação, pelo procedimento cautelar, com objetivo de obtenção de medida de cunho satisfativo. Neste caso era desnecessária a propositura posterior de ação principal, porque a medida se exauria em si mesma. Eram as denominadas impropriamente pela doutrina e jurisprudência cautelares satisfativas. Impropriamente porque não eram cautelares propriamente ditas, já que satisfatividade era incompatível com cautelaridade. A terminologia do CPC não mais menciona essas providências ditas satisfativas e o novo texto legal não indica expressamente a sua possibilidade; mas, ao que parece, a possibilidade de se exigir medidas exaurientes ainda persiste na tutela antecipada, por suas próprias características e por dedução, a contrario sensu, do que consta no CPC 303⁷.

 

Ainda, vale mencionar que pelo Código de 1973 (art. 273, “caput”, incisos I e II) se exigia o requisito da existência de prova inequívoca, apta a convencer da verossimilhança da alegação, aliando-se ao fundado receio de dano irreparável/difícil reparação, ou ainda à caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (sendo estes últimos consabidamente mais afetos à evidência), o que se distancia de modo substancial das exigências próprias da tutela antecipada pela ótica do novel Diploma Processual.

Isso porque, pelo Novo Código são exigidos elementos que evidenciem a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (art. 300), à semelhança do que ocorre com a tutela cautelar, embora não se possa perder de vista a noção de que os institutos denotam propósitos distintos.

Diante disso, pontuando a relevância crucial da tutela antecipada, certo é que a concessão da mesma faz com que o postulante usufrua efetivamente do bem da vida, colocando-se em situação que no mais das vezes privilegia a isonomia processual, ao que em nada se confunde com o objetivo de resguardar eventual situação para a futura entrega do bem da vida, conforme é próprio das cautelares.

 

 

3. REGRAMENTO ÚNICO.

 

Conforme se pode notar pelo exame, em paralelo, dos Códigos de Processo Civil de 1973 e 2015, os regramentos próprios da tutela cautelar e da tutela antecipada expressam distinções significativas, o que se pode notar de modo muito específico relativamente aos requisitos dos referidos institutos.

Nota-se que pela sistemática adotada no âmbito do Código de 1973 a tutela cautelar era sobretudo aferida através do prisma dos requisitos essenciais, correspondentes ao fumus boni juris e ao periculum in mora. Essas exigências perduram no âmbito do Código de 2015, bem como o escopo conservativo é igualmente notório.

De outra parte, o Código de 1973 trazia os requisitos próprios da tutela antecipada, lastreando-se, sobretudo, na existência de prova inequívoca, apta a convencer da verossimilhança da alegação, aliando-se ao fundado receio de dano irreparável/difícil reparação. Evidente, nessa senda, o escopo satisfativo e a exigência de prova que vai muito além da silhueta do direito alegado, reclamando juízo próximo de certeza.

Referido cenário, como se nota, transmuta-se no contexto do Código de 2015, na medida em que a exigência de prova inequívoca não mais faz parte dos requisitos para a concessão da tutela antecipada. É muito nítido, nesse sentido, que esta reclama – à semelhança da tutela cautelar – os consagrados fumus boni juris e periculum in mora, embora não se deva perder a noção de satisfatividade que é ínsita à mesma.

A propósito, vale repisar: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Logo, sendo as tutelas cautelar e antecipada espécies que derivam da tutela de urgência, revela-se sobremaneira cristalino – consoante a dicção propriamente vista acima – que os requisitos para a concessão das mesmas passam por regramento comum.

Por essa via, gize-se que a tutela provisória (notadamente no aspecto da urgência), retrata pelo Código de 2015 a unicidade do regramento, a partir de requisitos idênticos, diferentemente do ocorrido no contexto do Código de 1973, conforme as balizas já vistas.

 

4. NOTAS FINAIS.

 

Desde o advento do Código de Processo Civil/2015, tem-se viabilizado relevantes debates e reflexões, inclusive no que respeita à denominada tutela provisória – que denota um dos mais relevantes mecanismos da processualística moderna.

Registre-se, no ponto, que a tutela provisória se subdivide na atualidade em tutelas de urgência e de evidência, sendo que para o objeto do presente estudo, especificamente no que tange à tutela de urgência, é adequado considerar as espécies ora denominadas como tutela cautelar e tutela antecipada, ambas com propósitos bem definidos, mas com requisitos que ora se identificam.

Pelo fio do exposto, releva notar que diferentes exigências eram consideradas por ocasião do Código de 1973 em se tratando da tutela de urgência (cautelar e antecipada), sendo que – a partir do Código de 2015 – referidos reclamos se mostraram afinados e entrelaçados, seja para o intuito de conservação, seja para o escopo de satisfatividade, ao que se tem na alça de mira, com ainda maior vigor para ambas as situações, a necessidade de preenchimento dos conhecidos requisitos fumus boni juris e periculum in mora.